Gent, 17 oktober 2011, NJW 2013, nr. 279, p. 274 met noot van Reinhard Steennot.
■ De feiten
Het Hof van Beroep van Gent moest zich uitspreken over een geschil dat werd gevoerd tussen twee expertisebureaus die gedurende een aantal jaren een commerciële samenwerking hadden. De samenwerkingsovereenkomst bevatte een concurrentiebeding. Daarin stond dat, ten voordele van de begunstigde van het beding, de medecontractant tijdens de duur van de samenwerkingsovereenkomst geen andere opdrachten mocht uitvoeren, noch voor cliënten van de begunstigde van het concurrentiebeding, noch voor derden. Tevens hield het concurrentiebeding een verbod in om gedurende een periode van drie jaar na het beëindigen van de samenwerking opdrachten te aanvaarden die rechtstreeks of onrechtstreeks zouden uitgaan van opdrachtgevers van de begunstigde van het concurrentiebeding. Bij de beoordeling van het geschil herinnerde het Hof van Beroep aan de juridische principes ter zake.
■ Principe van de vrije mededinging als uitgangspunt
Het decreet d’Allarde huldigt het beginsel van de vrijheid van handel en nijverheid. Dit principe is evenwel niet onbeperkt. Het spreekt voor zich dat onrechtmatige of ongeoorloofde mededinging verboden is. Ook kunnen partijen bij overeenkomst de vrije concurrentie inperken. Het concurrentiebeding zal bijgevolg de economische vrijheid van een medecontractant beperken. Om geldig te zijn moet het concurrentiebeding echter beantwoorden aan een aantal voorwaarden bij gebreke waaraan dit beding aangetast wordt door de nietigheid. Bij de beoordeling van het concurrentiebeding, als uitzondering op het principe van de vrije mededinging, moet een onderscheid gemaakt worden tussen enerzijds het concurrentiebeding dat uitwerking heeft gedurende de samenwerkingsovereenkomst tussen partijen en anderzijds het concurrentiebeding dat uitwerking heeft na de beëindiging van de samenwerking tussen partijen.
■ Het concurrentiebeding tijdens de samenwerkingsovereenkomst
Op straffe van nietigheid mag het concurrentiebeding dat uitwerking heeft gedurende een samenwerkingsovereenkomst niet disproportioneel zijn. Er moet bijgevolg een afweging gemaakt worden van, enerzijds het wettige belang van de begunstigde van het concurrentiebeding om het door hem opgebouwd cliënteel te beschermen, tegenover anderzijds het recht van de medecontractant om zelf een economische activiteit te ontplooien om in zijn broodwinning te voorzien. Het Hof oordeelde in het kader van huidige geschil dat het beding waarbij aan de medecontractant verbod wordt opgelegd om andere opdrachten uit te voeren noch voor de cliënten van de begunstigde van het concurrentiebeding, noch voor derden disproportioneel is. Zulks leidt ertoe dat de medecontractant volledig afhankelijk is van de goodwill van de begunstigde van het concurrentiebeding. Dit was des te meer het geval waar de samenwerkingsovereenkomst tussen de betrokken partijen nergens voorzag in een minimum uit te keren vergoeding aan de medecontractant of in een maandelijks minimaal over te maken opdrachten.
Het Hof oordeelde bijgevolg dat het fundamenteel recht van de medecontractant tot het uitoefenen van een economische activiteit om in zijn broodwinning te voorzien hierdoor volledig onmogelijk werd gemaakt. Aan de medecontractant werd immers het recht ontnomen om zelf nieuw cliënteel aan te trekken. Het aantrekken van nieuw cliënteel kon geen bedreiging uitmaken voor de begunstigde van het concurrentiebeding. Het concurrentiebeding was bijgevolg dermate ruim geformuleerd dat het voorbijging aan het wettige belang van de begunstigde van het concurrentiebeding, namelijk het beschermen van het opgebouwd cliënteel en was nietig.
■ Het concurrentiebeding na het beëindigen van de samenwerking
De criteria om te beoordelen of het concurrentiebeding voor de periode na het beëindiging van de samenwerking al dan niet in strijd is met de vrijheid van handel en nijverheid zijn:
1. het voorwerp van het niet-concurrentiebeding;
2. de geldigheidsduur van het verbod;
3. het geografisch toepassingsgebied.
Het voorwerp van het concurrentiebeding mag geen ruimer toepassingsgebied hebben dan de activiteiten van de begunstigde van het concurrentiebeding.
De duur van het concurrentieverbod is de tijd die de begunstigde van het concurrentieverbod nodig heeft om, na de beëindiging van de samenwerking, het bestaand cliënteel aan zich te binden. Hierbij moet rekening gehouden worden met de sector waarin de activiteiten die het voorwerp van de samenwerkingsovereenkomst zijn, zich ontplooien. In casu oordeelde het Hof dat een concurrentieverbod van drie jaar na de beëindiging van de samenwerking geen redelijke termijn was en kennelijk de tijd overtrof die de begunstigde van het concurrentiebeding nodig had om het bestaand cliënteel aan zich te binden. Het verbod van mededinging gedurende een termijn van drie jaar beperkte op een wijze die niet kan verantwoord worden het recht van de medecontractant op vrijheid van handel en nijverheid, alsook zijn recht om in zijn levensonderhoud te voorzien. Volledigheidshalve merkte het Hof op dat het concurrentiebeding geen geografische beperking vermeldde zodat ook op dat vlak het concurrentieverbod na beëindiging van de overeenkomst door de nietigheid was aangetast.
■ Onrechtmatige afwerving van het cliënteel
In een laatste poging zocht de begunstigde van het concurrentiebeding toevlucht tot de bepalingen van de Wet marktpraktijken van 6 april 2010 (WHPC) door te stellen dat de medecontractant na de beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst op onrechtmatige wijze cliënteel zou hebben afgeworven (schending van artikel 95 WHPC). Het Hof herhaalde op dat vlak eveneens op pertinente wijze dat het loutere feit van cliënten af te werven van een vennootschap waarmee men vroeger een commerciële samenwerking had, op zich geen daad van oneerlijke mededinging uitmaakt. Dit volgt uit de
toepassing van de beginselen van vrijheid van handel en nijverheid en de mededingingsregels. Elke handelaar is gerechtigd om alles in het werk te stellen om de klanten van zijn concurrent in te palmen en mag daarbij rechtmatig gebruik maken van de kennis die hij heeft verworven toen hij nog werkte voor zijn huidige concurrent, ook wanneer deze kennis betrekking heeft op diens klantenbestand. Het cliënteel is immers ‘res nullius’ dat niet vatbaar is voor enig monopolie. De afwerving van cliënteel kan slechts een onrechtmatig karakter verkrijgen indien er zich begeleidende omstandigheden voordoen, onder meer door het creëren van verwarring of slechtmaking. Slechts dan kan er sprake zijn van een inbreuk op artikel 95 van de Wet marktpraktijken.
Didier DHAENENS
Advocaat bij DHAENENS & VERMEULEN Advocaten, Antwerpen